El mandato o poder Ad Litem del abogado

Lic. Romeo Trujillo Arias
Abogado

El mandato constituye un acto jurídico mediante el cual una persona (mandante) atribuye a otra (mandatario) la potestad de representarla en determinadas actuaciones jurídicas. Por consiguiente, en el mecanismo de la representación se identifica, en primer lugar, un mandante o representado, que se beneficiará o soportará los efectos del acto; y, en segundo lugar, un mandatario o representante, que obra por cuenta del mandante o representado. El poder de representación (indistintamente que su origen resulte legal, convencional o judicial), constituye la clave para explicar el alcance del mandato de representación. El artículo 1985 del Código Civil Dominicano, dispone que el mandato puede conferirse por acto auténtico o bajo firma privada o aun verbalmente.[1]

En el caso de los abogados, que es el que nos ocupa, los mismos reciben de sus clientes un mandato para litigio y en esa calidad no necesitan presentar ningún documento que los acredite como tales, a excepción de los casos en que la ley exige la presentación de una procuración especial para que puedan representar a sus clientes[2], como es el caso por ejemplo, del divorcio por mutuo consentimiento, desistimientos, transacción, también ante el Trib. Sup. Adm., resulta obligatorio el ministerio de abogado, en todas las actuaciones que se produzcan ante esa jurisdicción, las partes deben estar representadas por sus abogados, salvo cuando estatuye en materia de amparo[3].

Cuando a un abogado se le otorga poder para la negociación de un contrato de arrendamiento por ejemplo, y para representar a una parte en una litis, el mismo no puede realizar válidamente un contrato de transacción, para lo cual se requiere un poder expreso.

Ha sido decidido por nuestra Suprema Corte de Justicia, que se presume el mandato del abogado que realiza una oferta real de pago en nombre de la empresa con la finalidad de solucionar un conflicto laboral, salvo que los jueces del fondo comprueben que la oferta como tal es una estrategia para dilatar el proceso. Es a la empresa a quien corresponde negar el poder de su abogado para ofrecer el pago. No. 47, Ter., Mar. 2012, B.J. 1216.

La representación jurídica por parte del abogado en un proceso judicial, es válida sin la representación expresa del representado; ya que tiene como fin, el preservar el ejercicio del derecho de defensa del justiciable, por lo que se presume el mandato tácito al abogado que postula en provecho de su cliente. El mandato puede efectuarse, incluso, en audiencia, salvo denegación por parte del representado.

Los abogados no tienen necesidad de exhibir en materia inmobiliaria, como tampoco ante los tribunales ordinarios, el poder que les haya otorgado su representado, salvo denegación expresa y formal de la parte a quien dice representar. Sólo quien contrata al abogado tiene la capacidad para cuestionar el poder o manda­to otorgado, no así el Tribunal, ni los abogados de la contraparte.

E incluso, el hecho de que el abogado no firme la instancia o el recurso, en materia inmobiliaria por ejemplo, en la cual aparece su nombre, no constituye una circunstancia determinante para que el mismo sea calificado como inexistente.

Cuando el mandato es revocado unilateralmente por el mandante, el tribunal debe examinar si la revocación se enmarca dentro de las disposiciones que rigen el mandato, las obligaciones establecidas en el contrato y las causas que originaron dicha revocación.

Es de mucha importancia establecer, lo cual a traído mucha confusión en la praxis jurídica, que la representación que exige el artículo 39[4] de la Ley No. 834 del 1978, que establece la nulidad de fondo del representante que actúa sin poder, no es aplicable a los abogados.

Asimismo, no es causa de nulidad del recurso de casación el hecho de que el abogado no demuestre tener un poder para representar a la parte. Su poder se presume con la posesión de los documentos que pertenecen a la parte, y ella es la única con facultad para denegar las actuaciones que en su nombre son realizadas por el abogado. No obstante, ha sido juzgado que: “incurre en el vicio de desnaturalización de los hechos el juez que presume que una persona, sin ser abogada, tiene un mandato por el simple hecho de tener documentos en su poder”. No. 81, Pr., Dic. 2011, B. J. 1213.

El mandato ad litem o de tipo convencional otorgado al abogado puede ser escrito u oral, e incluso implícito, lo cual resulta válido aun cuando dicha representación se hiciera sin contar con la autorización expresa de la parte, salvo denegación del representado. Solamente los poderes ad litem redactados en el exterior están sujetos a formalidades legales.

Es tal la presunción del mandato tácito del abogado que postula en provecho de su cliente, que éste no puede alegar por primera vez en casación que los abogados que recibieron actos y notificaciones dieron falsas calidades en su representación sin aportar las pruebas correspondientes y sin realizar ningún procedimiento de denegación de mandato.

Ahora bien, resulta inadmisible por falta de calidad e interés la demanda incoada por un abogado, cuando se logre probar que el mismo no ha recibido mandato previo del demandante a quien dice representar.

Las personas morales pueden actuar válidamente por intermedio de un abogado constituido, al tenor del artículo 5 de la Ley sobre Procedimiento de Casación, el cual dispone que: “en los asuntos civiles y comerciales el recurso de casación se interpondrá con un memorial suscrito por abogado”, por lo que no es necesario de que en esos casos deban hacerlo indefectiblemente por intermedio de un representante estatutario ni por mediación de alguien que tenga poder especial para ello.

Por otro lado, la muerte o deceso del abogado de una de las partes, da lugar a que la instancia sea renovada, y por vía de consecuencias, interrumpida provisionalmente hasta tanto se cumpla con el procedimiento de constitución de nuevo abogado que establece la ley (Ver arts. 397 y sgtes. Cód. Proc. Civ.).

En la práctica existen sociedades que se comprometen válidamente a prestar servicios técnicos legales, que incluyen asesoramiento jurídico y asistencia judicial ante los tribunales. Sin embargo, esa asesoría y asistencia judicial deben ser materializadas mediante la intervención personal de abogados y sólo estos podrán devengar los honorarios profesionales que sean liquidados u homologados al tenor de la Ley 302. La sociedad deberá perseguir el cobro de los servicios prestados por la vía ordinaria de derecho común.

Es indispensable que en todos los actos del proceso figure el nombre de la parte interesada, aunque ésta se halle representada por un mandatario ad litem. Nadie puede servirse de interpósitas personas para accionar en justicia. En ese mismo sentido, el artículo 33 de la Ley 3726 de Procedimiento de Casación, que admite como válida la declaración de un recurso hecha por el abogado de la parte interesada, exime al abogado de exhibir una procuración, aun cuando no haya figurado como abogado ante los jueces del fondo, pero no le permite interponer el recurso a nombre propio.

Es bueno recordar, tal como ha sido juzgado por la SCJ, que el mandato ad litem y el contrato de cuota litis están sometidos a regímenes probatorios diferentes, ya que la existencia del primero se presume y por ende no se exige un poder escrito que pruebe el mismo; sin embargo, un contrato de cuota litis no se presume y su existencia debe ser establecida de forma y manera fehaciente, sobre todo en lo atinente a demostrar el porcentaje sobre el valor de los bienes o derechos envueltos en litigio a recibir por el abogado como pago de sus honorarios profesionales (Sent. No. 218, 1ra. Sala, SCJ, 3 de abril de 2013. Fallo inédito)[5].

En caso de que dos o más abogados se disputen la representación de un mismo cliente, es viable que dicho cliente se apersone a estrado y dé cuenta de cuál de los togados es su actual representante. Otra salida sería, que el tribunal ordene una prórroga de la comunicación de documentos o aplazar la audiencia para conceder a las partes el tiempo necesario para dilucidar su asunto y volver a presentarse al tribunal.

He visto con mucha frecuencia en la praxis jurídica, lo cual entendemos que es insostenible, principalmente en materia civil e inmobiliaria, y es el hecho de que un letrado alegue que no es titular del caso, a fines de pretender justificar un aplazamiento, máxime cuando el historial del expediente pone de manifiesto que ya se han concedido uno o varios aplazamientos, otorgando bastante tiempo.

Ahora bien, una solicitud de aplazamiento sería válida y justificada, cuando se haya producido un cambio de abogado, es decir, cuando ha habido un nuevo apoderamiento de un abogado, para lo cual se ha aportado constancia del desapoderamiento del letrado anterior, a los fines de darle la oportunidad, por un asunto de derecho de defensa, de que estudie el expediente con detenimiento y prepare sus medios defensoriales de lugar.

Algo que también es muy frecuente, es el hecho de que una de las partes comparezca sin su abogado y que por esa causa pretende justificar un aplazamiento, si dicho abogado quedó citado, somos de opinión que solamente pudiera aplazarse por eso, si el abogado de la contraparte no se opone, a los fines de que contacte para la próxima audiencia al abogado que no se ha presentado, excepto en materia penal, el cual tiene otras reglamentaciones.

Para que un abogado intervenga como mandatario ad litem de un litigante que ya tiene a otros colegas representándolo en la litis, debe asegurarse mediante las pruebas escritas correspondientes, que los honorarios del abogado sustituido le han sido pagados o garantizados, salvo los casos de renuncia expresa al mandato, o por muerte o por cualquier otra causa que imposibilite el ejercicio profesional por aplicación del artículo 7 de la Ley 302 de 1964 y del artículo 69 del Código de Ética del Colegio de Abogado.

En definitiva, y continuando con el párrafo anterior, para que se pueda producir la sustitución de un letrado, no basta con que se indique que el primer abogado será pagado de acuerdo con la ley de la materia, sino que es indispensable que ese pago se produzca antes de que los nuevos abogados asuman la continuación del asunto o que, por lo menos, se garantice, con la aprobación del abogado que se pretende sustituir, dicho pago. En ese sentido, se ha sido juzgado[6], que cuando no han sido satisfechos los honorarios del abogado sustituido, la sustitución no puede ser aceptada y tampoco puede tomarse en cuenta el escrito o cualquier actuación del abogado sustituyente.

[1] El artículo 1984 del Código Civil Dominicano, dispone que el mandato o procuración es un acto mediante el cual una persona otorga poder a otra para hacer alguna cosa por el mandante y en su nombre; autorización que puede ser otorgada de forma general, para que el mandatario realice todas las gestiones del mandante, o de forma especial, para que dicho mandatario realice específicamente una gestión; que en ese tenor, el mandatario no tiene facultad de realizar acciones que excedan el contenido del mandato que le ha sido otorgado por el mandante.

[2]Ver Suprema Corte de Justicia, sentencia Cas. Civ. de fecha 3 feb. 1988, B.J. 927, p. 115. También, consultar sentencia Cas. Civ. n° 9 de fecha 9 junio 2010, B.J. 1195; sentencia Cas. Civ. n° 61 de fecha 25 enero 2012, B.J. 1214; sentencia Cas. Tierras n° 1 de fecha 2 junio 1999, B. J. 1063, pp. 729-735. Los abogados no necesitan presentar el mandato que los acredita, salvo excepción. No. 61, Pr. Ene. 2012, B.J. 1214.

[3] Ver Art. 81.3 Ley 137-11, sobre procedimientos constitucionales. Mientas que el artículo 93 de la Ley 3-19, que crea el colegio de abogados de la República Dominicana, establece que: “Representación obligatoria. Toda persona física o moral, para ostentar representación en justicia, deberá hacerlo mediante constitución de abogado”

[4] Art. 39.- Constituyen irregularidades de fondo que afectan la validez del acto:

– La falta de capacidad para actuar en justicia.

– La falta de poder de una parte o de una persona que figura en el proceso como representante, ya sea de una persona moral, ya sea de una persona afectada de una incapacidad de ejercicio.

 – La falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representación de una parte en justicia.

[5] Otras decisiones consultadas: SCJ. No. 28, Pr., Nov. 2012, B.J. 1224. No. 43, Pr., Mar. 2009, B. J. 1180. No. 4, Pr. May. 2012, B.J. 1218. No. 23, Ter., Jun. 2012, B.J. 1219. No. 19, Ter., Dic. 2012, B.J. 1225. No. 02, Seg., Feb. 1999, B.J. 1059. No. 05, Seg., Dic. 1999, B.J. 1069; No. 26, Seg., Mar. 2000, B.J. 1072; No. 3, Pr., Feb. 2002, B. J. 1095, No. 03, Ter., Sept. 2001, B.J. 1090 y No. 9, Pr., Jun.2010, B.J. 1195. No. 21, Ter., Feb. 2012, B.J. 1215. No. 16, Ter., Ene. 2009, B.J. 1178. No. 1, Ter., Jun. 1999, B.J. 1063. No. 01, Ter., May. 2006, B.J. 1146. (Ver artículo de mi autoría: “El descargo puro y simple en la jurisdicción contencioso administrativa”).

[6] No. 20, Ter., Jul. 2006, B.J. 1147.