Reflexiones sobre el acto recordatorio o avenir

Lic. Romeo Trujillo Arias
Abogado.

La Constitución de la República garantiza el debido proceso de ley, conforme al cual debe salvaguardarse el derecho de defensa y el principio de contradicción procesal, este último, protege a las partes litigantes de cualquier efecto sorpresivo que pudiera impedirles el buen ejercicio de sus derechos. Como principio regulador de primer orden, se impone tanto a las partes como al propio juez, en su misión de árbitro de la regularidad y legalidad del proceso y en interés de garantizar un juicio justo e imparcial[1].

Resaltamos lo anterior, en vista de que no puede celebrarse válidamente una audiencia sin que se haya dado regularmente el “avenir”, que es el acto mediante el cual, de conformidad con la Ley 632 de 1932, en su único artículo, debe un abogado llamar a otro a discutir un asunto en los tribunales, el cual no será válido ni producirá efecto alguno si no ha sido notificado, por lo menos, dos días francos antes de la fecha en que debe tener lugar la audiencia a que se refiere[2]. El Avenir a audiencia es una actuación procesal que no compete a la secretaria del tribunal que conoce el asunto, sino, al abogado.

El avenir, también se le conoce como acto recordatorio, no se beneficia del aumento del plazo en razón de la distancia previsto en el artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil[3], pues dicha disposición solo se refiere a plazos que se tiene para hacer un acto cualquiera a partir de un acto notificado a persona o domicilio y no a los plazos que median en los actos notificados de abogado a abogado. El emplazamiento y el avenir tienen plazos y objetos diferentes, al igual que son regidos por disposiciones distintas.

El avenir debe ser notificado a los abogados de la parte, no a la parte misma (1ra. Sala, 24 de octubre de 2012, No. 81, B. J. 1223)[4]. Sin embargo, en virtud del principio “no hay nulidad sin agravio”, ha sido juzgado por la Suprema Corte de Justicia, que los actos de avenir se notifican de abogado a abogado, pero si se notifican en el domicilio de una de las partes, y ésta ejerce su derecho de defensa, sin probar que se le haya causado ningún agravio que le impidiese el ejercicio del mismo, es válido el acto (No. 20, Pr., Feb. 2012, B.J.1215).

Continuando con el principio “no hay nulidad sin agravio”, no es nulo el acto recordatorio notificado por un alguacil un día de fiesta si la irregularidad no causa ningún agravio[5]. Tampoco es nulo el avenir que carece de la firma del abogado si la parte notificada no demuestra ante el tribunal el agravio sufrido, máxime si ha tenido la oportunidad de defenderse en la audiencia conocida al efecto[6].

Sin embargo, es considerado nulo el avenir cuyo requerido es una persona que ha fallecido, lo que implica que este no llegó a las manos de quien debió llegar (1ra. Sala., 25 de abril de 2012, núm. 87, B. J. 1217).

El hecho de que una formalidad de un acto de procedimiento esté consagrado en un texto legal, inclusive a pena de nulidad, no implica que no se le puede aplicar el principio de que “no hay nulidad sin agravio”, establecido en el párrafo segundo[7] del artículo 37 de la Ley 834 de 1978.

Asimismo, el abogado puede, sin incurrir en nulidad alguna, notificar por un mismo acto su constitución de abogado de la parte demandada y dar avenir a audiencia.

En ocasiones ocurre, que no habiendo el demandado comparecido, o lo que es mejor, no habiendo dicha parte constituido abogado para que postule por ella ante el órgano jurisdiccional correspondiente, el abogado de la intimante que ha perseguido la audiencia, cursa de todos modos una notificación tipo acto recordatorio o avenir, no a un profesional del derecho, porque no lo hay, sino, más bien, directamente al domicilio o a la persona de la parte demandada que no ha hecho tal constitución. Esto es lo que algunos doctrinarios han denominado “avenir de cortesía”, no porque en el proceso realmente exista una actuación que se llame así, sino como una manera jocosa de asignarle una denominación a una notificación de la cual no tenía la obligación de realizar el abogado que representa los intereses de la demandante[8]. Recordemos, que cuando no se ha constituido abogado no es posible, ni obligatoria la notificación de un acto recordatorio[9].

Es importante saber, que la mera comparecencia de la parte para solicitar la nulidad del avenir por alguna irregularidad de forma deja cubierta esa nulidad, sobre todo cuando el acto ha llegado a su destinatario, y pudo presentarse a la audiencia y proponer las medidas que consideró pertinentes. Lo que ha querido el legislador al instaurar el avenir ha sido, precisamente, garantizar que la parte en causa tenga derecho a defenderse. Ahora bien, y contrario a lo decidido en una ocasión por la Suprema Corte de Justicia mediante sentencia de fecha 21 noviembre 2007[10], consideramos que lo anterior no puede abarcar o pretender cubrir, que el plazo dado en el acto de avenir (menor a los dos días francos), no sea suficiente para preparar los medios de defensa, ya que precisamente, lo que ha pretendido el legislador es evitar que se lesione el derecho de defensa[11], por lo que entendemos, que en estos casos resulta intrascendente o innecesario tener que probar agravio alguno.

Admitir lo contrario –plazo menor a dos días francos- nos haría caer en un absurdo. No solamente al plazo del avenir, sino todos los plazos mínimos legalmente establecidos para preservar el derecho de defensa –los plazos de comparecencia, por ejemplo– serían letra muerta y los litigantes de mala fe notificarían siempre sus actos en plazos irregulares y cortísimos a sabiendas de que, al hacerlo, no sólo no sufrirían ninguna sanción sino que al mismo tiempo pondrían a su contraparte en franca desventaja y en la angustiosa condición de tener que elegir entre dos males: o dejarse tomar el defecto o subir a audiencia sin la debida preparación.

En definitiva, de ahí que, ante un avenir notificado sin respetar el plazo mínimo legal, el juez debe declarar que la causa ha sido mal perseguida y ordenar la cancelación del rol de audiencia. De no suceder así, el avenir perdería todo su valor, puesto que resultaría válido incluso cuando fuere notificado minutos antes de la audiencia.

[1] SCJ, 1ra. Sala, 6 de febrero 2013, No. 14, B. J. 1227. Ver tb. “El Avenir: ¿En Vía De Dejar De Ser Un Acto Recordatorio? Fabio J. Guzmán Ariza”.

[2] S.C.J. 1ª Cám. 28 febrero 2001. B. J.1083, p.135; 16 marzo 2005, B.J. 1139, pp. 271-272. En sentido contrario: S.C.J. 1ª Cám. 21 noviembre 2007, No. 9. B. J. 1164, p. 231.

[3] “El aumento en razón de la distancia (Artículo 1033 del Código Procedimiento Civil) sólo se aplica a las notificaciones a persona o a domicilio. No se aplica a los actos de abogado a abogado” (SCJ, B. J. No. 969. Año 1049º).

[4] Anterior a esa decisión la suprema había establecido lo siguiente: “El abogado no asistió a la audiencia porque el acto de avenir había sido notificado a la parte y no a él. Nada impide que la parte interesada, en vez de notificar para esos fines un acto de abogado a abogado, notifique a su contraparte la fecha de la audiencia. Por tanto, se pronunció el defecto contra el demandado por la falta de concluir de su abogado” (SCJ, B. J. No. 845. Año 644º y SCJ, B. J. No. 940. Año 399º).

[5] SCJ, 1ra. Sala., 22 de febrero de 2012, núm. 128, B. J. 1215.-

[6] SCJ, 1ra. Cám., 10 de enero de 2007, núm. 7, B. J. 1154, PP. 140-145.-

[7] Art. 37.- “(…) La nulidad no puede ser pronunciada sino cuando el adversario que la invoca pruebe el agravio que le causa la irregularidad, aún cuanto se trate de una formalidad substancial o de orden público”.

[8] Periódico “El Día”, 13 julio, 2018.

[9] SCJ, B. J. No. 972. Año 1555º.

[10] S.C.J. 1ª Cám. 15 de abril de 2009, núm. 13, B. J. 1181; 21 noviembre 2007, No. 9. B. J. 1164, pp. 227-235.

[11] “El abogado recibió avenir mediante acto que omitió señalar el litigio de que se trataba, lo cual era importante, ya que entre las partes había varios litigios pendientes ante el mismo tribunal. El abogado asistió a la audiencia, pidiendo solamente la nulidad del acto. La omisión de una formalidad sustancial en el acto de avenir conlleva la nulidad de ese acto, siempre que se establezca una lesión al derecho de defensa, como sucedió en la especie” (SCJ, B. J. No. 881. Año 845º).