“SERVIDORES PÚBLICOS DE LIBRE REMOCIÓN, EL RÉGIMEN DE FALTAS Y EL DEBIDO PROCESO”

El artículo 19 de la Ley 41-08, sobre Función Pública, indica que son funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remoción quienes ocupan cargos de alto nivel.

La regla general es que los servidores públicos de alto nivel pueden ser removidos de manera “libre”, lo que implica que es facultad de la administración pública hacerlos cesar en sus puestos de trabajo sin tener que, de manera previa, imputar y probar la comisión de alguna falta en el desempeño de sus funciones. Esta facultad de remover al empleado sin alegar falta previa puede ejercerse sin el agotamiento del debido proceso administrativo, ya que la función procesal de este instituto en estos casos es darle la oportunidad al servidor, contra quien se indilga una falta de naturaleza disciplinaria, para que ejerza su derecho a la defensa.

Sin embargo, cuando un empleado de alto nivel no es removido libremente al tenor de lo dicho en el numeral anterior, sino que se procede a su “destitución” como sanción por haber cometido una falta disciplinaria de tercer grado al tenor del artículo 84 de la Ley núm. 41-08, debe reconocerse su derecho al debido proceso a los fines de que pueda defenderse de la imputación hecha en su contra.

Lo anterior en vista de que, en el escenario jurídico relacionado a que un empleado de alto nivel pueda removerse libremente sin que la administración tenga que invocar una causa específica al efecto, promover su destitución como sanción por haber cometido faltas disciplinarias constituye una actuación que no solo tiene la intención de provocar la pérdida de su empleo, sino que tendría eventualmente consecuencias adicionales que afectarían sensiblemente en su vida social y laboral futura, en franca transgresión a los derechos al trabajo (artículo 62 de la Constitución) y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 43 constitucional).

No en vano el último párrafo del artículo 84 de la Ley núm. 41-08, señala que el servidor público destituido por cualquiera de las faltas señaladas en ese mismo artículo quedará inhabilitado para prestar servicios al Estado por un período de 5 años, contados a partir de la fecha de notificación de la destitución.

Son por estas razones que la suprema corte de justicia, actuando como corte de casación, es de criterio que la destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción (por ser de alto nivel o de confianza), dispuesta como sanción por la comisión de una falta disciplinaria que se le impute al tenor del artículo 84 de la Ley núm. 41-08, debe estar precedida de un proceso disciplinario respetuoso del debido proceso administrativo previsto en el artículo 87 de la Ley núm. 41-08, sobre Función Pública.

En caso de haberse cometido una falta, la actuación que materializa el acto sancionatorio -la destitución-, debe estar precedida del procedimiento disciplinario, pues resultaría contrario a los cánones de protección y garantía soslayar el control de un posible ejercicio arbitrario de las potestades administrativas, ya que únicamente es mediante estos procesos que se evita la transgresión de los intereses jurídicamente protegidos, tal y como ha establecido la Corte Constitucional de Colombia, al manifestar que el derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas.

Lo anterior se traduce en que, indistintamente de la categoría de servidor público de que se trate, el debido proceso resulta ser una garantía inseparable del vínculo generado entre el Estado y el funcionario, no pudiendo ser este derecho excluido bajo ninguna circunstancia cuando al servidor en cuestión se le impute un comportamiento con fines sancionatorios de cualquier índole. De lo contrario esa tutela y carácter protector del Estado sería imperfecto, teniendo una aplicación contraria al correcto deber-ser de protección de los derechos y garantías fundamentales.

Sin embargo, la normativa constitucional y legal de la función pública no contempla el derecho a la estabilidad en el empleo de los servidores de libre remoción, sino únicamente con respecto a los empleados pertenecientes a la carrera administrativa. Este derecho consiste, conforme a los artículos 23 y 59 de la ley de función pública, en un doble privilegio: a) el empleado que se beneficia de la estabilidad solamente pierde su empleo por una causa prevista expresamente en la ley que lo rige (núm. 41-08); y b) en caso de cesación contraria a la ley, tendrá derecho a ser reincorporado a su antiguo puesto de trabajo, debiendo, en ese caso, ser indemnizado por el monto de los salarios dejados de percibir a partir de la fecha de su desvinculación. En síntesis, podría reconocerse que la estabilidad en el empleo público consiste en la posibilidad del servidor de ser reinstalado en su empleo en caso de haber sido desvinculado sin la constatación de una justa causa prevista en ley. Dicha ventaja, para los casos del derecho administrativo de la función pública, recae únicamente en los empleados incorporados a la carrera administrativa.

Es por la anterior razón que la desvinculación contraria a derecho de los demás empleados públicos, distintos a los de carrera administrativa, como serían los de estatuto simplificado o de libre remoción por ser de alto nivel u ocupar puestos de confianza, se traduce en la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios. En el caso de los de estatuto simplificado le correspondería la indemnización tarifada que establece el artículo 60 de la ley 41-08 y los de libre remoción, en el caso específico en que se haya procedido a su destitución como sanción por la comisión a una falta, podría ser indemnizado de conformidad al artículo 148 de la Constitución y 57 y siguientes de la Ley núm. 107-13 (responsabilidad patrimonial). Esta idea debe ser completada en el sentido de que el no agotamiento del procedimiento administrativo previo al cese del servidor público, en los casos que proceda, debe asimilarse a un cese contrario de derecho que daría lugar a la indemnización que se viene comentando.

En conclusión y tras realizar una interpretación armónica de los artículos antes citados, resulta necesario precisar que, cuando un empleado de libre remoción o de estatuto simplificado haya sido destituido por la comisión de una falta sin mediar el debido proceso, dicha irregularidad por omisión al indicado debido proceso no da lugar al reingreso a su antiguo puesto de labor, sino que faculta al reclamo, para el primero, de una indemnización tarifada que establece en el artículo 60 de la ley 41-08, y para el segundo, la indemnización por responsabilidad patrimonial.

La precitada norma legal en su artículo 20, dispone que los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. Secretarios de Estado, Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo, Contralor General de la República, y Procurador General de la República; 2. Subsecretarios de Estado, titulares de organismos autónomos y descentralizados del Estado y otros de jerarquía similar o cercana del Presidente de la República y de los altos ejecutivos de las instituciones públicas; 3. Directores Nacionales y Generales y Subdirectores; 4. Administradores, Subadministradores, Jefes y Subjefes, Gerentes y Subgerentes, y otros de naturaleza y jerarquía similares; 5. Gobernadores Civiles y otros representantes del Poder Ejecutivo en el Distrito Nacional y en las provincias.

Disminuyendo la percepción que la sociedad tendría de toda persona que haya cometido una falta grave en el desempeño de una posición pública de alto nivel, las cuales exigen cierto compromiso ciudadano de parte de sus incumbentes.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1263, de 2001.

Artículos 145 de la Constitución, 23 y 59 de la ley núm. 41-08.